가계약금 반환, 언제 가능한가

마음에 드는 집을 찾으면 “일단 얼마라도 보내 두시라”는 말을 듣게 됩니다. 계약서를 쓰기 전에 매물을 잡아 두는 돈, 흔히 가계약금이라고 부르는 금액입니다. 문제는 며칠 뒤 마음이 바뀌거나 조건이 달라졌을 때입니다. 이 돈은 돌려받을 수 있는 돈일까요, 아니면 그대로 날리는 돈일까요.

가계약금이라는 이름은 법에 없다

먼저 정리해야 할 것이 있습니다. 법률적으로 ‘가계약금’이라는 용어는 존재하지 않습니다. 정식 계약을 맺기 전에 매물을 확보하려고 일부 금액을 미리 보내는 관행이 굳어지면서 생긴 표현일 뿐입니다.

이름이 없다는 것은 생각보다 중요한 문제입니다. 계약금에는 민법 제565조의 해약금 추정 규정이 있어서, 계약금을 준 쪽은 그 돈을 포기하고 받은 쪽은 배액을 상환하면 계약을 해제할 수 있다는 틀이 마련돼 있습니다. 그런데 대법원은 가계약금에는 이 해약금 추정 규정이 직접 적용되지는 않는다고 판시하고 있습니다. 다시 말해 “가계약금은 원래 못 돌려받는 돈”이라는 통념에는 법적 근거가 없습니다.

그렇다면 무엇으로 판단할까요. 그 돈이 오간 시점에 계약이 성립해 있었는지를 봅니다.

계약서를 안 썼어도 계약은 성립할 수 있다

많은 분들이 “계약서에 도장을 찍지 않았으니 계약이 아니다”라고 생각합니다. 그렇지 않습니다. 계약은 당사자의 의사가 합치하면 성립하며, 계약서를 작성하지 않고 구두로 합의했더라도 중요 사항에 대한 합치가 있었다면 성립할 수 있습니다.

부동산 매매계약에서 중요 사항으로 보는 것은 대체로 다음과 같습니다.

• 매매의 목적물, 즉 어느 집인지
• 매매대금, 즉 얼마에 사고파는지
• 중도금과 잔금의 지급 방법과 시기

이 세 가지가 문자나 통화로 구체적으로 오갔다면, 계약서가 없어도 계약이 성립했다고 볼 여지가 큽니다. 반대로 “이 집으로 하겠다”는 정도만 오갔고 잔금 시기나 지급 방법은 정하지 않은 상태였다면 아직 성립 전 단계로 볼 가능성이 높습니다.

여기서 가계약금의 운명도 갈립니다. 중요 사항까지 구체적으로 합의된 상태에서 보낸 돈은 이름만 가계약금일 뿐 사실상 계약금으로 간주돼, 돌려받기 어려워집니다.

돌려받을 수 있는 경우

실무에서 반환이 인정되는 쪽으로 기우는 상황은 대체로 세 가지입니다.

첫째, 중요 사항에 대한 구체적 합의 없이 단순 변심으로 철회한 경우입니다. 아직 계약이 성립하지 않았으므로 지급한 돈은 원칙적으로 반환 대상이 됩니다. “변심이면 무조건 못 받는다”는 말과는 결론이 정반대라는 점을 기억해 둘 만합니다.

둘째, 매도인이나 임대인이 계약 조건을 바꾼 경우입니다. 이야기하던 금액이나 일정이 달라졌다면 애초에 합의가 없었던 셈이 됩니다.

셋째, 공인중개사가 중요한 정보를 고지하지 않은 경우입니다. 알았더라면 애초에 돈을 보내지 않았을 사정을 알리지 않았다면 역시 반환이 문제 됩니다.

돌려받기 어려운 경우

반대 방향도 분명합니다.

가장 흔한 것은 반환 불가 특약이나 해약금 약정이 명확히 합의된 경우입니다. 가계약서에 적었든, 문자나 메신저로 주고받았든, “계약을 진행하지 않으면 이 돈은 돌려받지 않는다”는 내용에 서로 동의한 정황이 남아 있다면 반환이 어려워집니다.

다만 이런 약정이 있다고 해서 자동으로 인정되는 것은 아닙니다. 대법원은 해약금 약정이 명백히 인정되려면 약정의 내용, 계약에 이르게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시한 바 있습니다(대법원 2021다248312 판결). 문자 한 줄만으로 결론이 나지는 않는다는 뜻입니다.

또 하나 알아 둘 것은 계약금을 일부만 보낸 상태에서 매도인이 마음을 바꾸는 경우입니다. 이때 매도인이 계약을 해제하려면 실제로 받은 금액이 아니라 약정한 계약금의 배액을 상환해야 한다는 것이 대법원의 판단입니다(대법원 2015다231378 판결). 500만 원만 받았으니 1,000만 원만 돌려주면 된다는 계산이 통하지 않는다는 의미입니다.

다툼이 생겼다면 증거부터

가계약금 분쟁은 서류가 없는 상태에서 벌어지는 다툼입니다. 그래서 무엇을 합의했는지 증명할 자료가 승패를 가릅니다. 메신저와 문자 대화, 입금 내역, 통화 녹음처럼 오간 내용을 확인할 수 있는 자료를 먼저 확보해 두는 것이 좋습니다. 특히 대화를 지우지 않는 것이 중요합니다. 다툼이 시작된 뒤에 복구하려면 훨씬 번거로워집니다.

저도 처음 집을 알아볼 때 가계약금과 계약금을 사실상 같은 말로 알고 있었습니다. 중개사무소에서 “우선 가계약만 걸어 두자”는 말을 들었을 때 그게 어떤 상태를 뜻하는지 물어보지 못했고, 나중에 두 용어가 전혀 다른 무게를 가진다는 걸 알고 나서야 조건을 문자로 남겨 두는 습관이 생겼습니다. 그래서 돈을 보내기 전에 지금 어느 단계인지부터 서로 확인해 보시길 권합니다.

보내기 전에 줄일 수 있는 위험

분쟁을 겪은 뒤에 되돌리는 것보다, 보내기 전에 몇 가지를 정리해 두는 편이 훨씬 낫습니다.

• 어떤 조건까지 합의됐는지 문자로 남깁니다. “계약서 작성 전이며 조건이 확정되지 않았다”는 점을 서로 확인해 두면 나중에 성립 여부를 다툴 때 근거가 됩니다.
• 입금할 때 적요란에 ‘가계약금’이라고 적습니다. 계약금과 구분하기 위한 추가 증거가 됩니다.
• 중개사 개인 계좌로 보내지 않습니다. 공인중개사법상 적절하지 않을 뿐 아니라, 나중에 돈의 흐름을 따라가기도 어려워집니다. 원칙은 매도인이나 임대인 명의 계좌입니다.
• 반환 조건을 한 줄이라도 적어 둡니다. “계약이 성립하지 않으면 반환한다”는 문구가 있었느냐에 따라 결론이 달라진 사례가 많습니다.

여기에 하나 덧붙이자면, 급한 마음에 금액부터 보내기 전에 그 집의 최근 거래 흐름을 한 번 확인해 보는 것도 방법입니다. 저희가 운영하는 실거래가 조회에서 같은 단지의 최근 신고 내역을 보면, 지금 이야기되는 조건이 어느 정도 위치인지 감을 잡는 데 도움이 됩니다.

받은 쪽도 안심할 수는 없다

이 문제는 보통 돈을 보낸 쪽의 고민으로 다뤄지지만, 받은 쪽에도 같은 원리가 적용됩니다. 가계약금을 받았다는 사실만으로 매물을 묶어 둘 권리가 생기는 것은 아니기 때문입니다.

계약이 아직 성립하지 않은 단계라면 상대가 물러설 때 받은 돈을 돌려줘야 할 가능성이 큽니다. 반대로 조건을 구체적으로 합의한 뒤라면 그 계약에 묶이는 쪽은 받은 사람도 마찬가지입니다. 더 좋은 조건의 매수 희망자가 나타났다는 이유로 뒤늦게 물러서려 하면, 앞서 본 것처럼 약정 계약금의 배액을 상환해야 하는 상황이 생길 수 있습니다.

그래서 받는 입장에서도 정리해 둘 것은 같습니다. 어떤 조건까지 합의한 상태인지, 이 돈의 성격을 무엇으로 보기로 했는지를 짧게라도 글로 남겨 두는 편이 서로에게 낫습니다. 구두로만 오간 합의는 사이가 틀어진 뒤에 양쪽 기억이 정반대로 갈립니다.